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冯术杰:论立体商标的显著性认定

冯术杰:论立体商标的显著性认定

在该案中,系争的立体商标标识为儿童泡泡纱服装的款式形状,款式形状对于此类商品而言属于赋予产品实质性价值的形状,因为款式形状足以决定消费者的购买选择。[36]因此,该案应当适用的是Lanham法案关于功能限定的条款。[37]另外,法官在本案判决书的论证中所举的类比例子是企鹅造型的鸡尾酒调酒棒,这种产品形状对于该类产品而言也是赋予其实质性价值的形状,因为也是该造型足以决定消费者的购买选择。[38]此外,美国最高法院还认为,对商品自身形状的固有显著性认定将对市场竞争造成障碍,不利于新产品形状的开发和产品多样化的发展,因为新进入市场的中小企业会面临商品形状商标权人的追诉。但问题在于,法院并没有对保护商品形状商标与新商品形状的开发及商品多样化的发展之间的关系作出有说服力的经济分析。[39]从另一个角度看,如果市场上具有固有显著性的商品形状被注册商标专有权所保护,则其他竞争者将不得不开发新的商品形状,反而有利于商品多样化的发展。[40]此外,非功能限定的商品形状并不是其他竞争者所必需的,因而其他经营者对其也就不享有正当利益。相反,如果对具有固有显著性的商品形状要求证明第二含义才给予商标保护,则的确会损害工商自由并妨碍竞争,因为中小企业在成立之初无力建立上述第二含义,让其自己设计的非竞争所必需的形状为其他竞争者任意使用,这反而会使它们的正当利益被没有正当理由地限制和剥夺。

   因此,从保护自由竞争的政策考虑,也不应一概否定商品形状和包装形状的固有显著性。

   (三)对相关公众认知习惯认定中的论证逻辑问题

   如前所述,法院认为商品形状和包装形状仅会被相关公众认知为其商品形状和包装形状,因而不会将其认定为识别商品来源的标识;它们可以区分不同的商品,但不能区分不同的经营者。这一判断的大前提就是,如果一个标志具有甲功能,就不会具有乙功能。这一逻辑成立的条件是甲、乙两种功能之间是互相排斥的。那么怎么能证明表征商品或包装形状的功能或区分不同商品的功能与表征商品来源的功能是互相排斥的呢?至少美国最高法院对这一逻辑在商品包装形状上的适用有着完全相反的认识,其在沃尔玛案中就明确指出,尽管商品自身的形状不会被相关公众作为识别商品来源的标识来认知因而没有固有显著性,但商品包装的形状与文字商标一样可以具有固有显著性。[41]这表明美国法院认为,商品包装尽管被相关公众认知为商品包装,但不影响它们同时被作为识别商品来源的标识来认知,而且在构成商标的标识中,同时具有双重功能的标识种类本来就很多。比如,“307”商标同时是特殊的汽车型号,“伟哥”商标同时是特殊的产品名称,这些商标都不属于我国《商标法》第11条所规定的通用名称或型号,因而具有固有显著性。[42]又如,与商品没有关系的装饰性三维标识(如奔驰汽车的立体商标)同时起到装饰和识别作用。按照前述逻辑,这些标识都不具有固有显著性。

   (四)对相关公众认知习惯认定中的证据问题

   在法国,商品外形很早就被认为可以具有固有显著性从而得到商标保护,而包装的外形被认为是商品本身一个十分显著的部分,可以吸引消费者的注意并指明商品的来源。[43]而在美国,法官在沃尔玛案中就明确指出,商品自身的形状不会被认知为商标,商品包装的形状却与文字商标一样会被消费者认知为识别商品来源的标识。[44]这背后的依据也是相关公众的认知习惯,而这一认知习惯来源于经营者的商标标识使用实践,即如果市场上经营者多会将包装形状作为区分其商品来源的标识,则相关公众就会有将其认知为商标的习惯。因此,从根本上讲,这是对于市场上将商品形状和包装形状用作区别性标识的经营者习惯的判断。在这一方面,中国、法国、美国的市场不应有大的差别,而三个国家的法院却有着截然不同的判断,这里就必定存在主观认识与市场实践不符的问题。在法律论证层面,问题还在于美国和中国这种“一刀切”的做法是难以成立的。

   美国法院的这种“一刀切”的做法有其商标法发展演变中的大的背景原因和法院依据竞争政策拟定法律规则的需要。Two Pesos案[45]和沃尔玛案是美国法上关于立体商标显著性认定的前后相接的两个著名案例。美国最高法院在Two Pesos案中确立了商业外观(包括产品形状和包装形状)可以具有固有显著性的规则,在之后的沃尔玛案中却将该规则的适用限于商品包装形状这一种外观,而不适用于商品自身形状构成的外观,即否定了后者具有固有显著性的可能性。但通过分析沃尔玛案中法官的论证和对该案的有关评论可以看出,法官之所以将Two Pesos案中的规则进行限缩,不是出于法律上的原因,而是出于以下考虑:一是整个美国商标法被认为对商标的保护过于广泛和优厚,因而需要予以限制;二是在Two Pesos案之后,很多法院对商业外观的显著性认定敞开大门;三是法院认为对商品自身形状的固有显著性认定将对市场竞争造成障碍,不利于新产品形状的开发和产品多样化的发展。在此背景下,美国最高法院一方面不想完全推翻Two Pesos案所确立的规则,但又需要限缩商业外观的保护范围,因而接受了沃尔玛公司所建议的区别对待商品包装和商品形状的做法。但在将这一政策需要纳入法律规则拟定的过程中,法官没有做出有说服力或合理的法律论证,而是武断地让法律服从于政策。因此,美国最高法院在沃尔玛案中的做法对中国鲜有法律层面的借鉴意义。其一,该案政策性太强,而法律论证很弱。如果中国法院采纳其否定商品形状显著性的规则,则需要完成美国法院所没有完成的法律论证;其二,判例法国家的法官在法律规则的拟定和解释方面拥有很大的权力,但在沿袭大陆法系传统的中国,法院在案件审判中不应也没有法律规则拟定和解释方面的权力,因而不能够脱离法律条文的规定自行解释甚至拟定法律规则。

   对于中国法院而言,就相关公众对不同种类商品的自身形状和包装形状的认知习惯认定,也不能采取没有依据的“一刀切”的做法,而应当根据不同商品市场的三维标识使用情况分别作出判断。在这一方面,欧盟法院和欧盟内部市场协调局对于立体商标显著性认定规则的解释和适用颇具借鉴意义。欧盟对于立体商标的固有显著性认定遵循以下几个原则:立体商标不应被以与传统商标所不同的方式对待;没有特定类型的标识应被一律否定固有显著性;消费者对于商品形状和包装形状的认知习惯会与对传统商标的认知有所不同。[46]基于这些原则,欧盟法院的判决和欧盟内部市场协调局确立了针对商品形状和包装形状商标的以下审查规则,即如果该形状是产品的基本几何形状或其组合,则不具有显著性;简单和普通的形状不具有显著性;越与商品很可能被意料的形状相近的形状,越可能没有显著性;申请的形状必须与该领域标准形状或通用形状显著不同;如果商品或包装的形状存在很大的多样性,普通形状的变种形状或一组形状的变种形状不具有显著性;商品的功能性形状或特征不具有显著性(比如肥皂被使用后的形状)。[47]这些规则的指导原则就是要认定申请的三维标识是否与商品或包装的基本、常用或被意料的形状存在实质的不同。在以下两种极端的情况下,对于此类商标的显著性认定没有困难:与基本或常用形状显著不同的,肯定具有显著性;与基本或常用形状没有明显差别的,肯定不具有显著性。而判例所确立的所有其他规则都是用于对处于这两者之间的情形下相关公众的商标认知习惯的认定。

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